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Notion extrêmement générale, la commande publique englobe de nombreuses formes de contrats comme les marchés publics, les délégations de services publics, les contrats de partenariat public/privé, etc. Sur le site economie.gouv.fr, elle est définie comme l’ensemble des contrats conclus par un acheteur ou une autorité concédante avec un opérateur économique. Ceci dans l’unique but de satisfaire ses besoins en matière de fournitures, de prestations de services ou de travaux. Ces contrats s’accompagnent évidemment du paiement d'une indemnité. La commande publique concerne de nombreuses structures privées et publiques. A travers cet article, nous vous donnons davantage d’informations sur ce sujet vaste et complexe.
Définition de la commande publique
La commande publique désigne l’ensemble des modalités qui administrent l’attribution et l’application des contrats publics : marchés publics de travaux, de fournitures et services, marchés de partenariat, concessions, délégations de service public. Ces règles sont regroupées dans le nouveau Code de la commande publique qui est entré en vigueur en avril 2019.
Les dispositions relatives à la commande publique ont été soumises à une grande réforme en 2016. La définition de la commande publique a ainsi subi quelques modifications. En effet, elle ne désigne plus un contrat conclu entre un établissement public et une entreprise privée afin de répondre aux besoins de la collectivité. Depuis la réforme initiée par trois directives européennes en février 2014, la commande publique désigne l’ensemble des contrats clos par les acheteurs publics ou privés afin de répondre à leurs besoins. Plus précisément, une commande publique aura toujours la forme d’un appel d’offres. Elle peut prendre l’aspect :
- de contrats de marchés publics (d’après l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015). Il s’agit de contrats à titre onéreux qu’un acheteur public va conclure avec un ou plusieurs opérateurs économiques publics ou privés afin de satisfaire ses besoins en matière de travaux, de services et de fournitures (cf. economie.gouv.fr).
- De contrats de concession (d’après l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016) qui portent sur une concession de service publique ou de service simple.
Une commande publique peut aussi être attribuée à l'occasion d’un partenariat public privé (PPP).
Les acheteurs
Une commande publique peut donc se définir comme un contrat passé par un acheteur. Il en existe deux types :
- un pouvoir adjudicateur, c’est-à-dire, une personne morale de droit public ou une personne morale de droit privé qui poursuit une mission d’intérêt général financée sur fonds publics ou dotée de la personnalité juridique dans le but de réaliser quelques activités en commun ;
- une entité adjudicatrice, c’est-à-dire, un pouvoir adjudicateur qui exerce une des activités d’opérateur de réseaux, une entreprise publique exerçant une activité d’opérateur de réseaux, ou encore un organisme de droit privé n’étant ni pouvoir adjudicateur ni entreprise publique, dès lors qu’il bénéficie de droits spéciaux ou exclusifs qui lui réservent l'exécution de l’une des activités d’opérateur de réseaux.
Le site des Éditions Législatives donne une description détaillée des structures concernées par la commande publique. Elle s’adresse avant tout aux acheteurs publics comme les administrations de l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics. La commande publique concerne aussi les structures parapubliques telles que les sociétés d’économie mixte (SEM), les entreprises candidates, les entreprises intervenant dans le cadre de la sous-traitance, et même les domaines dans lesquels des personnes publiques peuvent intervenir (services de restauration collective, assurance, services d’espace vert ou de nettoyage, etc.). Pour en savoir davantage, n’hésitez pas à vous rendre sur le site.
Les trois grands principes de la commande publique
D’après le Code de la commande publique, les acheteurs doivent respecter trois grands principes fondamentaux qui s’appliquent dès les premiers montants :
- liberté d’accès à la commande publique ;
- égalité de traitement des candidats ;
- transparence des procédures.
Afin d’assurer la bonne efficience de la commande publique, ainsi que de la gestion de l’argent public, les acheteurs sont tenus de suivre ces principes.
La liberté d'accès
Ce principe offre la possibilité aux entreprises privées de se porter candidates à un appel d'offre afin de décrocher un marché public. Leurs tailles ou leurs statuts juridiques ne sont donc pas prises en compte. Il met également en place des modalités de publicité et de mise en concurrence préalables lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur à 40 000 euros HT. La publicité dépend fortement de l’objet du marché, de sa valeur et de la situation de concurrence au sein du secteur concerné. Même lorsque le montant estimé ne dépasse pas le seuil de 40 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur doit veiller à favoriser une offre pertinente. Il a le devoir de se montrer judicieux dans l’utilisation des finances publiques. Il doit aussi ne pas souscrire au même opérateur économique dès lors qu’il existe une multitude d’offres pouvant satisfaire le besoin.
L’égalité de traitement
Ce principe met en place des mesures pour permettre aux entreprises candidates à une commande publique d’être abordées de manière égalitaire. Elles doivent en conséquence recevoir les mêmes informations, être subordonnées aux mêmes délivrances, subir le même examen de leur offre, etc. L’acheteur doit donc veiller à ce que la concurrence ne soit pas falsifiée par la participation à la procédure de passation du marché public d'une société ayant eu droit à obtenir des renseignements qu’ignorent les autres candidats ou soumissionnaires. Autrement dit, il lui est interdit de favoriser un opérateur économique, sous peine d’une sanction. En effet, le délit de favoritisme est fortement réprimandé d’après le code pénal.
La transparence des procédures
Ce principe met en place la traçabilité du déroulement de toutes les procédures de passation du marché public d’un acheteur. Ce dernier doit par conséquent veiller à la rédaction d’un cahier des charges lisible, compréhensif et détaillé, ainsi qu’à la conservation des documents durant une période donnée. Cela garantit ainsi la soustraction de conflits d’intérêt général.
Achats et commande publique
Les achats publics désignent l’ensemble des achats effectués par les services de l’Etat, les établissements publics, les collectivités territoriales, les sociétés d’économies mixtes, les organismes de sécurité sociale et les organismes de droit public. Ces achats sont effectués dans le but de satisfaire leurs besoins, ainsi que ceux des destinataires de l’achat ou de la prestation.
Les achats publics sont réalisés par le biais de contrats, de marchés ou de convention (cf. decision-achats.fr). Ils s’appliquent donc aux marchés publics, conformément aux dispositions du Code des marchés publics, et aux contrats effectués par les organismes de droit public qui ne sont pas régis par le Code des marchés publics.
Durant le processus d’achat, divers acteurs vont intervenir en vue de répondre aux besoins des différents services : responsable des achats, conseiller en ingénierie d’achat, acheteur, rédacteur de la commande publique et approvisionneur.
Finances et commande publique
Les finances publiques se définissent comme l’instruction des règles et des opérations en lien avec l’argent public. En fonction du critère organique, elles peuvent aussi désigner l’intégralité des règles régissant les administrations. Cela concerne :
- les administrations publiques locales (collectivités territoriales, administration locale, caisses des écoles, collèges et lycées, etc.) ;
- les administrations de sécurité sociale (les hôpitaux, les régimes de sécurité sociale, les régimes de retraite complémentaire, etc.) ;
- l’État (budget général, budgets annexes, les comptes spéciaux, etc.) ;
- les organismes divers d’administration centrale.
Les finances publiques représentent une très large notion couvrant à la fois le droit fiscal, le droit constitutionnel et la comptabilité publique.
Les procédures de publicités des marchés publics
Ainsi que nous l’avions mentionné dans les paragraphes précédents, la procédure de publicité d’un marché public dépend entièrement de l’objet de celui-ci, de la valeur estimée et du degré de concurrence dans le secteur économique concerné. D’après le site economie.gouv.fr, trois types de publicité peuvent être envisagés :
- lorsque le montant est inférieur à 40 000 € HT, le recours à la publicité peut être facultatif. Il est néanmoins conseillé de s’inscrire sur les sites des principaux donneurs d’ordre publics ou de les solliciter directement afin d’identifier au mieux certains marchés ;
- lorsque les marchés sont inférieurs à 90 000 € HT, l’acheteur a la possibilité de choisir les modalités de publicité. Il est néanmoins recommandé de publier celle-ci sur son site internet et dans la presse spécialisée, mais aussi d’informer les entreprises via des sollicitations directes ;
- lorsque les marchés commencent à 90 000 € HT mais demeurent inférieurs aux seuils européens, il existe encore quelques recommandations. En effet, publier un avis de marché dans un journal d’annonces légales ou dans le Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) est fortement conseillé.
A savoir : Il faut publier l’avis de marché au Journal Officiel de l'Union Européenne (JOUE) dans les 48 heures qui suivent, ainsi qu’au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) quand il débute aux seuils européens.
Afin d’obtenir davantage d’informations sur la commande publique, vous pouvez consulter ces quelques sources :
https://www.economie.gouv.fr/entreprises/definition-marche-public
https://www.economie.gouv.fr/daj/pouvoirs-adjudicateurs-et-entites-adjudicatrices-2016
https://creation-entreprise.ooreka.fr/astuce/voir/629517/commande-publique
https://www.editions-legislatives.fr/commande-publique
https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/F33466
https://www.decision-achats.fr/Definitions-Glossaire/Achats-publics-239031.htm
